Cleary, Orrick e OC ottengono per Kedrion e Grifols l’archiviazione dell’istruttoria AGCM per presunta intesa anticoncorrenziale
Con decisione del 12 dicembre 2018, l’Agcm ha chiuso l’istruttoria avviata nel gennaio dello stesso anno e avente a oggetto una possibile intesa anticoncorrenziale consistente nella partecipazione in forma congiunta (RTI) a una gara per l’affidamento del servizio di ritiro del sangue offerto da donatori nazionali, produzione di farmaci plasmaderivati e loro fornitura al sistema sanitario, bandita dall’agenzia di committenza pubblica Intercent- ER per conto di un raggruppamento di regioni. L’AGCM ha ritenuto che non vi fossero gli estremi per confermare l’iniziale ipotesi accusatoria e quindi assolto le due società non riscontrando alcuna violazione delle regole di concorrenza e non imponendo alcuna sanzione.
Si tratta di uno dei rari casi – si legge in una nota – in cui, dopo aver avviato un’istruttoria antitrust, l’AGCM si convince della fondatezza delle difese delle imprese indagate concludendo quindi che non vi siano più motivi per un proprio intervento. Il caso peraltro stabilisce un principio nuovo in tema di analisi della natura sovrabbondante o meno di un RTI, ovvero che non ci si può fermare al solo dato formale del possesso dei requisiti di partecipazione, ma è necessario anche valutare se, in sede di gara, le imprese in questione rappresentano dei concorrenti in senso sostanziale.
Kedrion è stata difesa – oltre che dal proprio team legale interno guidato dal general counsel Alessandro Curotti e dal direttore degli affari legali Doretta Moni – da Mario Siragusa di Cleary Gottlieb e da un team di Orrick composto dal partner Pietro Merlino e dalla managing associate Marianna Meriani. Il team di Osborne Clarke che ha assistito Grifols è stato guidato dal partner Enrico Fabrizi con la senior associate Valeria Veneziano. Alle difese hanno contribuito anche le società di consulenza economica Lear per Grifols e Oxera per Kedrion.
Nel provvedimento di avvio dell’istruttoria – scaturita dalle segnalazioni di due concorrenti – l’AGCM aveva ipotizzato che il RTI fosse sovrabbondante in quanto costituito da due imprese formalmente in possesso dei requisiti per partecipare individualmente alla gara e che potesse essere stato costituito per evitare un confronto competitivo tra le due società sulla parte economica dell’offerta consentendo loro di formulare un’offerta e aggiudicarsi la gara a un prezzo superiore a quello che le due imprese avrebbero potuto presentare in ipotesi di autonoma partecipazione alla stessa.
Con la propria decisione finale, invece, l’AGCM ha accolto in toto le difese di natura giuridica ed economica sviluppate dalle parti nel corso dell’istruttoria. Da un lato, ha riconosciuto che, benché entrambe le imprese possedessero i requisiti formali per partecipare individualmente, una delle due non avrebbe però avuto alcuna realistica possibilità di aggiudicarsi la gara da sola e non avrebbe quindi potuto esercitare una reale pressione concorrenziale nella medesima gara. L’AGCM ha altresì riconosciuto che, come sostenuto dai legali delle due società, la partecipazione congiunta alla gara in RTI ha consentito di presentare alla stazione appaltante un’offerta migliorativa sotto molteplici profili che ha determinato una serie di vantaggi di varia natura, economica e non, rispetto allo scenario controfattuale di partecipazioni individuale.
